venerdì 24 agosto 2012

Il mistero giuridico della legge 7 agosto 2012, n. 135 - la c.d. spendig review

La legge 7 agosto 2012, n. 135 (GU n. 189 del 14-8-2012 - Suppl. Ordinario n. 173/L) ha convertito con modificazione il Decreto Legge 6 luglio 2012 n. 95 recante disposizioni urgenti per la revisione della spesa pubblica con invarianza dei servizi ai cittadini.

In modo particolare interessa quanto disposto all’art. 15, comma 13, lettera a) che stabilisce quanto segue:
“13. Al fine di razionalizzare le risorse in ambito sanitario e di conseguire una riduzione della spesa per acquisto di beni e servizi:
a) ferme restando le disposizioni di cui all’articolo 17, comma 1, del decreto legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito con modificazioni dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, gli importi e le connesse prestazioni relative a contratti in essere di appalto di servizi e di fornitura di beni e servizi, con esclusione degli acquisti dei farmaci, stipulati da aziende ed enti del Servizio sanitario nazionale, sono ridotti del 5 per cento a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto per tutta la durata dei contratti medesimi; tale riduzione per la fornitura di dispositivi medici opera fino al 31 dicembre 2012”.

Nella sostanza quella parte della legge prevede che i contratti di fornitura di beni e servizi (con esclusione degli acquisti dei farmaci) stipulati da aziende ed enti del Servizio sanitario nazionale nelle loro componenti: “importi” e “connesse prestazioni” devono essere ridotti del 5% a decorrere dal 7 luglio 2012 e tale riduzione deve operare sino al termine del contratto, fatta eccezione per i contratti di fornitura di dispositivi medici il cui termine è previsto al 31 dicembre 2012.

Ora l’applicazione di tale norma risulta particolarmente difficoltosa; le possibilità che si andranno a determinare possono essere le seguenti:

a) il fornitore accetta la riduzione del 5% del prezzo contrattuale
non si pone nessun problema; il fornitore ritiene la norma di carattere imperativo e modificativa del contenuto contrattuale.

b) il fornitore non accetta la riduzione
l’Azienda committente dovrà decidere il comportamento da tenere; secondo l’interpretazione più comune la riduzione del 5% del prezzo sarà applicata in modo cogente, che voglia o no il fornitore, saranno richieste le note di credito sulle fatture emesse e riferite ad ordini successi al 6 luglio 2012; le fatture pervenute non contenenti prezzi ridotti saranno contestate e non liquidate sino al raggiungimento del credito indicato; ovviamente si determinerà una controversia legale con il fornitore dall’esito finale del tutto da definire.

c) il fornitore propone la riduzione delle connesse prestazioni
l’Amministrazione committente viene messa in difficoltà, in quanto il più delle volte le “connesse prestazioni” stabilite dal legislatore non posso essere ridotte, fatto salvo il degrado del servizio svolto o la varianza del servizio reso al cittadino, esplicitamente esclusa dal legislatore;
prendiamo come esempio il servizio di pulizia, in questo caso ridurre le prestazioni può significare ridurre i metri quadri da pulire, cioè le quantità, oppure le frequenze del servizio (esempio: più volte al giorno, ogni giorno, ogni due giorni, settimanale, o altre ); stabilito che i metri quadri da pulire sono quelli necessari e le frequenze sono indicate per garantire un servizio adeguato, prevedere una loro riduzioni del 5% è oltremodo fantasioso e complicato da realizzarsi;
prendiamo un secondo esempio un servizio di assistenza e manutenzione hardware e software, prevedere una riduzione del 5% sulle prestazioni è praticamente impossibile, a meno di lasciare senza assistenza determinate apparecchiature e/o applicativi informatici, fatto che non è proponibile e realizzabile, a meno di scommettere sulla non necessità di alcun intervento sul settore, ma se poi la scommessa non viene vinta il problema sarà ulteriormente aggravato;
vediamo un terzo e ultimo esempio una fornitura di beni di consumo di un dispositivo medico, pensiamo ai guanti in lattice; ridurre del 5% la connessa prestazione significa avere una fornitura ridotta, che può essere accettabile in un primo momento, ma quando i guati saranno finiti o le scorte in via di esaurimento occorrerà emettere un ordine integrativo e quindi la riduzione sarà automaticamente vanificata.

In effetti una risposta ricevuta da un fornitore ha il seguente contenuto: "... l'adesione a tale richiesta porterebbe la Scrivente società ad applicare un mero sconto del 5% che la normativa attuale in tale contesto non ha affatto previsto. La norma ha invece indicato la necessità di effettuare una riduzione congiunta sia delle prestazioni che degli importi contrattualmente definiti"
Tale opinione è da condividere in pieno, il problema è che in molti casi è totalmente inapplicabile.

d) il fornitore a fronte della riduzione del 5% richiede modifiche del contenuto contrattuale, ad esempio: prolungamento della sua durata, pagamento del corrispettivo in tempi diversi da quelli attuali e previsti, cambio dei prodotti forniti, altre condizioni non definite.
La legge non dice niente al riguardo, ma è risaputo che modifiche contrattuali di questo contenuto non sono ben accette dai Collegi Sindacali delle Aziende, in quanto modificative delle condizioni contrattuali non conosciute nel momento dell’approvazione e sottoscrizione del contratto, ma introdotte successivamente ad esecuzione in corso; pertanto le proposte avanzate dal fornitore di tale contenuto saranno valutate caso per caso dall’Azienda committente e comunicate al proponente.

Non ho mai visto che una legge dello Stato modifichi elementi essenziali di un contratto di diritto privato, gli “importi” cioè il prezzo pattuito e le “connesse prestazioni” cioè quanto il fornitore deve fare o dare come obbligazione contrattuale; eppure le cose stanno così.
Ovviamente se il legislatore ha pensato a una riduzione delle attività produttive del 5% è ovvio che ci sarà la conseguente riduzione della spesa, ma questo non sembra la sua intenzione in quanto la legge prevede esplicitamente l’invarianza dei servizi ai cittadini, ma nella realtà applicativa questa potrà essere il risultato finale se si vuole assolutamente ridurre i costi del 5%.

Non è condivisibile l’opinione di alcuni secondo i quali per “connesse prestazioni” siano da intendersi ad esempio “i termini di consegna” oppure “i tempi di intervento” e altri casi, in quanto ridurre del 5% questi elementi, ammesso che sia possibile, non può assolutamente determinare la riduzione conseguente della spesa, se questo è l’obiettivo, ma aggrava solamente l’esecuzione delle prestazioni da parte del fornitore e il suo onere contrattuale.

Quello che è inverosimile è che una legge entri “a gamba tesa” in un contratto di diritto privato e lo modifichi senza il consenso delle parti e tenuto conto che per contratto si intende l'accordo tra due o più soggetti (le parti del contratto) per produrre effetti giuridici (ossia costituire, modificare o estinguere rapporti giuridici) quindi un atto giuridico e più precisamente un negozio giuridico bilaterale o plurilaterale, non si comprende come questo sia possibile in assenza di questo accordo, questo è il mistero giuridico della legge n. 135 del 2012.

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